【理论】农村土地承包经营权流转的法律问题

作者：焦伟伟，河南文丰律师事务所

随着我国工业化进程的快速推进，传统的以家庭为单位的小规模生产已无法满足社会生产关系的需要，也成为了农村经济发展的瓶颈。近年来，为适应农村经济的快速发展和社会生产关系的协调，农村土地承包经营权由分散的家庭个户经营到集中大规模的经营成为一种趋势和必然。农村土地承包经营权的流转也成为提升农村经济水平，调整农村生产关系的重要一环。

一、土地承包经营权流转的概念

《中华人民共和国农村土地承包法》第二条规定，农村土地承包经营权中的农村土地是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。第三十七条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。《物权法》第128条规定，土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。此外，根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第十五条，承包方依法取得的农村土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式流转。 

因此，土地承包经营权流转是指农村土地承包人将其承包的农土地经营权以转包、出租、互换、转让等方式转让给他人或将承包经营权与他人进行互换的行为。

二、土地承包经营权流转的法律特征

（一）土地承包经营权有效存在是土地承包经营权流转的前提；（二）土地流转改变农村土地所有权权属性质和主体种类；（三）不改变承包土地的农业用途和农业用地属性；（四）农村土地承包经营权流转的自愿性。流转各方在自愿基础上经协商就土地流转达成一致；（五）农村土地承包经营权流转的期限性。流转期限不得超过土地承包经营权剩余期限，超过该期限的无效；（六）受让乙方权利有限性。农村土地承包经营权流转系基于原土地承包经营权，因此流进房方享有的权利不得超过原承包方享有的权利。

三、土地承包经营权流转方式

根据《农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》规定，农村土地承包经营权的流转方式主要为转包、出租、互换、转让。实践中，除上述四种外，将承包经营权以入股方式加入农村合作社也是较为常见的流转方式。根据现有法律法规的规定，并结合相关实践，土地承包经营权的流转方式主要有以下几种。

（一）转包

《中华人民共和国农村土地承包法》第三十九条规定，承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。根据该规定转包是指土地经营权承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责，转包期限至少在一年以上。

此种方式的转包对象仅限于同一集体经济组织的其他成员，不包含本集体外成员即不得将承包经营权以转包方式交由本集体成员外的人员经营。 

（二）出租

《农村土地承包法》第三十九条明确规定了承包经营权出租。出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后的原土地承包关系不变，原承包方继续履行原承租方按出租时约定的条件对承包方的权利和义务。

出租与转包一样不改变原土地承包关系，承包人和发包人的地位为改变。但，相比价而言经营权出租的对象既包括本集体经济成员也包括集体之外的其他成员。因此租赁的受让人较转包的受让人范围更广。

（三）互换

互换是指承包方之间为方便耕种或者各自需要，对同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权。由于地块的等级和条件不同，交换可以不是相等面积。转包和互换要受主体资格的限制，必须是同一集体经济组织的农户。

互换强调本集体成员间对承包经营权的交换，范围仅限同一集体经济组织成员之间，与其他方式不同互换体现为经营权与经营权的交换，而非以金钱换区经营权。

（四）转让

转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应的土地承包合同的权利和义务，转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部消灭。

承包经营权的转让与其他流转方式不同，此种流转需要具备一个前提条件即承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，此为保障承包方在土地经营权丧失后其生活具有经济保障，避免盲目转让导致后期生活失去保障。此外，土地承包经营权转让亦意味着与承包经营权权利义务的取得和丧失。转让后承包人丧失土地承包经营权原承包关系终止，受让人取得土地承包经营权新承包关系建立。

（五）入股

《农村土地承包法》第四十二条规定，承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。

农用地的入股具有特定的含义，也限定在特定的入股方式。入股是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。

四、土地承包经营权流转的法律问题

土地承包经营权的流转法律依据为《物权法》《农村土地承包法》和《土地流转管理办法》。根据规定，土地经营权流转需要注意以下法律问题。

（一）土地经营权流转的法律原则

1、自愿有偿原则

《农村土地承包法》第三十三条规定，地承包经营权流转应当遵循平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转。《土地流转管理办法》第二条规定，农村土地承包经营权流转应当在坚持农户家庭承包经营制度和稳定农村土地承包关系的基础上，遵循平等协商、依法、自愿、有偿的原则。

土地流转是对土地经营权的一种处分行为，该处分直接关系到承包人的经济收入和经济实现方式，因此是否流转应由土地承包人独立自愿做出决定，任何人包括各级政府和村民组织或村民小组均不得强迫承包人流转土地。

2、不改变用地性质原则

《农村土地承包法》第三十三条规定，土地承包经营权流转不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；《土地流转管理办法》第三条规定，农村土地承包经营权流转不得改变承包土地的农业用途。

我国实行严格的农业用地保护政策，未依法经相关部门审批任何人不得改变农用地的使用性质。土地承包经营权流转只涉及土地经营权人的变化，不得以此改变土地的农业用地性质。土地流转合同无论是否提及土地利用性质，在未经发包人同意且为经依法审批，受让人不得以任何理由改变流转土地的农业用地性质，否则承包人或发包人有权解除合同收回土地经营权，且相关管理部门可对该违法行为作出相应处罚。

（二）流转过程中的法律问题

1、签订书面合同

《农村土地承包法》第三十七条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。《土地流转管理办法》第二十一条规定，承包方流转农村土地承包经营权，应当与受让方在协商一致的基础上签订书面流转合同。　农村土地承包经营权流转合同一式四份，流转双方各执一份，发包方和乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门各备案一份。 

土地承包经营权的流转是承包人重大权益的转让行为，直接影响到承包人的切身利益，应格外审慎。签订农村土地承包经营权流转合同，既可以规范农村土地承包经营权流转行为，也可以维护流转双方当事人的合法权益，也有利于双方争议的解决。

但根据《土地流转管理办法》承包人将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。此为更灵活的调整经营权的变更，实现土地经营权微调的便利和效率。

2、流转需政府备案

《农村土地承包法》第三十七条规定，采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。《土地流转管理办法》第二十五条规定，发包方对承包方提出的转包、出租、互换或者其他方式流转承包土地的要求，应当及时办理备案，并报告乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门。土地流转不但是土地承包人对自身权益的一种处分，也是政府土地部门的一项土地管理任务，同时也关系到能否及时掌握农村围观经济关系的调整和变化。实行土地承包经营权流转备案，既能有效保障承包人和受让人权益，也利于政府部门对农村土地经济进行有限的监控和调整。

但，根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。因此，土地流转报政府备案系政府对土地流转管理的需要，是否备案并不影响土地流转合同的效力。

3、流转期限不的超过承包剩余期限

土地承包经营权流转的基础是承包经营权明晰，既包括土地面积、位置、承包人等情况的明确，也包括承包期限的确定。根据《农村土地承包法》第三十三条和《土地流转管理办法》第三条，流转期限不得超过承包期的剩余期限。承包人的承包期限届满意味着农村土地要进行承包权新一轮的分配，流转期限长于剩余承包期限则导致原承包人与受让人就目标土地存在权利争议，此种争议势必扰乱承包权新一轮分配工作，影响扰乱农村土地承包三十年一轮换的政策。因此，流转期限不得超过承包权剩余期限，否则超出部分无效。

另，最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，发包方根据《农村土地承包法》第二十六条（承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地）规定收回承包地前，承包方已经以转包、出租等形式将其土地承包经营权流转给第三人，且流转期限尚未届满，因流转价款收取产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：

（一）承包方已经一次性收取了流转价款，发包方请求承包方返还剩余流转期限的流转价款的，应予支持。

（二）流转价款为分期支付，发包方请求第三人按照流转合同的约定支付流转价款的，应予支持。

4、同一集体成员的优先权

《农村土地承包法》第三十三条第五款规定，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。《土地流转管理办法》第九条，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。

此外，最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》规定第十一条规定，土地承包经营权流转中，本集体经济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的，应予支持。

同一集体经济分配应首先保障本集体成员享有优先权。同样的，本集体土地承包权当然亦应首先满足本集体内部成员，但同时基于公益原则和公平原则亦不能无条件的偏向集体成员的保护。因此，在同等条件下同一集体组织成员对土地承包权具有优先受让权，但此种优先受让权仅在与集体外成员同等条件下成立，如条件劣后则不再享有优先权。

 5、土地流转争议特殊的解决方式

根据《农村土地承包法》第五十一条，因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决；当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。第五十二条规定，当事人对农村土地承包仲裁机构的仲裁裁决不服的，可以在收到裁决书之日起三十日内向人民法院起诉。逾期不起诉的，裁决书即发生法律效力。《土地流转管理办法》第三十三条规定，农村土地承包经营权流转发生争议或者纠纷，当事人应当依法协商解决。当事人协商不成的，可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府调解。当事人不愿协商或者调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。

根据规定因土地流转发生的争议，可由各方协商解决或由村民委员会或乡镇人民政府调解。如协商、调解不成只能向农村土地承包仲裁机构申请仲裁或向人民法院起诉。这就意味着土地流转争议或选择协商调解，或向法院起诉。除此之外，只能向专门设立的土地承包仲裁机构申请仲裁，而不能约定由其他仲裁机构仲裁。但，根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人未达成书面仲裁协议，一方当事人向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，另一方当事人提起诉讼的，人民法院应予受理，并书面通知仲裁机构。但另一方当事人接受仲裁管辖后又起诉的，人民法院不予受理。

因此土地承包经营权仲裁，或在流转合同对仲裁做出约定的情况下向专门仲裁机构提出，或在虽未约定仲裁但被申请人接受仲裁的情况下向仲裁机构提出，除此之外，只能向人民法院提起诉讼。